על תצלומי אוויר וחובת הפרטיקולריות המרחבית בעקבות רע"פ 5334/23²⁴

פרשת אברגל משרטטת גבול חד לפרקטיקה המשטרתית שהלכה והתרחבה, שעניינה שימוש בתצלום אוויר (תצ"א) כדי לעקוף את דרישת הכתובת המדויקת, ובה בעת לפרש את הסימון המרחבי כהיתר לחיפוש בכל המתחם גם אצל מי שאינו מושא הצו. בית המשפט העליון,²⁵ מפי השופט אלרון ובהסכמת השופטים שטיין ורונן, קבע כי תצ"א הוא תחליף לכתובת ולא מנגנון הרחבה. ודוקו, אין באמור כדי לשלול תצ"א המסמן בפירוש מספר יחידות נפרדות, ובלבד שהצו מפרט כל יחידה כיעד חיפוש עצמאי ושבית המשפט שיקלל את הפגיעה הנפרדת בכל מחזיק,²⁶ ההבחנה אינה בין תצ"א לכתובת אלא בין מידע מרחבי מספק ומגודר לבין מידע עמום המאפשר הרחבה בלתי מבוקרת.²⁷¶

לשיטתי זהו כשל שמאיים על ליבת ההליך ההוגן, ומכאן ההיקש המתבקש לחיפושים אחרים שנעשים בהסכמה. לאמור, גם אילו הייתה המשטרה מבקשת מן המחזיק הסכמה לחיפוש, אין בכך כדי להכשיר את החיפוש.²⁸ ראשית, מבחינת עקרון חוקיות המנהל, הסכמה אינה יכולה ליצור סמכות יש מאין כאשר הדין מגדר את החיפוש בצו ממוקד. לכל היותר היא פועלת בתוך מסלול חוקי קיים. שנית, פערי הכוחות אינם רק שיקול של הגינות פרוצדורלית, אלא נתון מבני. הסכמה הניתנת לכוח חמוש, היא תחליף רע לדיון השיפוטי המוקדם שמטרתו לחדד גבולות. בהקשר הדיגיטלי, ההכרעה בבג"ץ 8298/22²⁹ הדגימה זאת בבהירות. שם,³⁰ בית המשפט העליון הבחין בין הלכת בן חיים, שעסקה במסלולים סטטוטוריים המתירים חיפוש ללא צו בתנאים מסוימים, לבין חדירה לחומר מחשב ובכללו טלפון נייד לגביו נקבע מפורשות כי לא ייערך אלא על-פי צו של שופט ומשכך אין מסלול הסכמה עוקף צו.³¹¶

אשר לכך, צו תקף חייב להכיל לתפיסתי את הפרטים הבאים: א) שם המחזיק; ב) מהות הנכס בו רוצים לחפש; ג) השיטה לפיה יבוצע החיפוש, לרבות מנגנוני צמצום של הנזק, התיעוד והבקרה. בפרשת אברגל הכשל היה בהעברת מקום החיפוש לנכס אחר והזנחה של זהות היעד. בבג"ץ 8298/22³² הבעיה הייתה ניסיון להמיר את צו החיפוש השיפוטי בהסכמה של החשוד.³³ יוצא אפוא שבשני המקרים הסטייה אינה מקרית, אלא משקפת העדפה של יעילות חקירתית על פני בקרת איכות של ההליך. לעניין זה טוב להיזכר במודל של פאקר,³⁴ ה- Crime Control שמאפשר שורת-ייצור של אכיפה מהירה, מול ה- Due Process כמנגנון איכות שממוקד בשלבי החקירה המוקדמים, כאשר הביקורת השיפוטית היא חד-צדדית. דווקא משום שמדובר בהליך ex parte שבו רק המדינה נוכחת, חובת הדיוק של מבקש הצו אינה פורמלית אלא מהותית. במילים אחרות, בהיעדר יריב, השופט נשען כליל על מהימנות התיאור המרחבי שהוצג לו, ולכן כל טשטוש הוא כשל דה-פקטו של זכות הטיעון של המחזיק.³⁵ כאשר תצלום אוויר או הסכמה הופכים לקיצור דרך, המערכת מחליקה לקוטב היעילות ומגדילה שגיאות מובנות, בעיקר כלפי צדדים שלישיים.¶

המשפט המשווה מחזק את ההיקש האמור: בארה"ב נקבע בפרשת Riley שטלפון נייד הוא "אחר" מבחינה כמותית ואיכותית, ולכן חיפוש בו מחייב צו; בקנדה נקבע ב-Vu כי צו חיפוש בחצרים אינו מסמיך אוטומטית חיפוש במחשב, ונדרשת הסמכה ספציפית בשל חדירה לפרטיות. עקרון הספציפיות הדיגיטלית הוא אנלוגי לעקרון הספציפיות המרחבית בפרשת אברגל. במילים אחרות, צו לשטח אינו צו לכל יחידת דיור.³⁶¶

מנקודת מבט אקטואלית, על רקע ריבוי חיפושים משטרתיים, פרשת אברגל מסמנת נתיב רגולטורי ברור: כפי שבג"ץ 8298/22 עסק בהנחיות ובטפסים, כך פרשת אברגל קוראת לגיבוש נוהל סדור לתצ"א.³⁷ הפתרון המוצע הוא "נוהל תצ"א" מקביל. כלומר, תצ"א מתוארך וברור, פירוט יחידות, סימון יעד, ציון אי-ודאות, וחובת עצירה ובקשה לצו מתוקן כאשר בשטח מתגלה פער בין הצו למציאות. זהו תנאי לא רק לקבילות ראיות אלא ללגיטימציה ציבורית, ומשכך גם ליעילות אכיפת החוק לאורך זמן.³⁸ לגבי דידי, על השוטרים המבצעים בשטח מוטלת החובה לאמת, טרם הכניסה לנכס, את התאמת היחידה הפיזית ליחידה המסומנת בתצ"א וכאשר מתגלית אי-התאמה, לרבות קיומו של מחזיק שאינו נקוב בצו, הפעולה חייבת להיעצר, והמשך החיפוש מותנה בצו מתוקן או נפרד.³⁹¶