ראיה או זיוף בבית המשפט

ב־26 ביולי הורה יו״ר ועדת הבחירות המרכזית להסיר סרטון תעמולה שהציג, באמצעות בינה מלאכותית, מפגש של גדי איזנקוט עם אבו מאזן ומנסור עבאס שלא התרחש. ברוב המקרים לא נראתה ההבהרה שצורפה אליו בלי לחיצה נוספת. חובת הגילוי החדשה לא חלה עליו, משום שפורסם לפני כניסתה לתוקף. ההסרה נשענה על האיסור על הפרעה בלתי הוגנת לתעמולת בחירות.¹¶

חובת הגילוי חלה על תעמולה חזותית או קולית שנוצרה באמצעי דיגיטלי או נערכה בו באופן ששינה אותה מהותית, ועשויה להיחזות לתיעוד מקורי. החוק מכנה זאת נחזות עמוקה. לא כל שימוש בבינה מלאכותית מחייב סימון.² אולם סימון לצורכי תעמולה אינו אישור לאותנטיות לצורכי משפט. מי שמבקש להפליל אדם באמצעות סרטון מפוברק יכול להשמיט את הסימון. בית המשפט יצטרך לברר מה מקור הקובץ ואם הוא מתעד את מה שמגישו טוען שתיעד.¶

הסיכון פועל בשני הכיוונים. זיוף עלול להתקבל כראיה, ואילו תיעוד אמיתי עלול להידחות בטענת זיוף. צ׳סני וסיטרון כינו את התועלת שצומחת למכחישי תיעוד אמיתי דיבידנד השקרן.³ גם בית המשפט העליון עמד על כך שבתי המשפט נדרשים להתמודד הן עם ראיות שנוצרו בטכנולוגיית דיפ־פייק והן עם טענות זיוף נגד ראיות אותנטיות, והפנה לאותה ספרות שעליה נשענת הצעה זו, אף שלא נדרש למנגנון בירור.⁴ ככל שאפשרות הזיוף מוכרת יותר, היא עשויה לשמש גם את מי שמבקש להתנער מדברים שאמר או ממעשים שתועדו.¶

הדין הישראלי מספק כלים לבדיקת אמינות. בעניין אפללו נקבע כי התביעה נדרשת להניח תשתית לכאורה לקבילות ההקלטה; לאחר מכן היא קבילה על תנאי, ההגנה רשאית להביא ראיות נגדה, וההכרעה הסופית ניתנת בהכרעת הדין. בית המשפט דחה דרישה לקיים משפט זוטא לאימות ההקלטה, והחיל את אותו היגיון גם על צילום וסרט.⁵ אלא שבמחלוקת ממשית על זיוף מהותי, התוכן כבר עשוי להשפיע על התרשמות השופט בטרם הושלם בירור אמיתותו. לטעמי, במקרים כאלה ראוי לאפשר להקדים את הבירור.¶

הצעה לבירור אותנטיות לפני המשפט כבר קיימת בספרות. רבקה דלפינו הציעה להעביר את ההכרעה באותנטיות של תיעוד דיגיטלי מן המושבעים לשופט.⁶ בישראל השופט מכריע גם בקבילות וגם באשמה. לכן אני מציע לעגן בחקיקה בירור מוקדם, ככל האפשר בפני שופט אחר, ולחבר אליו מנגנון גילוי שיאפשר התנגדות מבוססת.¶

תחילה יידרש מגיש הראיה למסור פירוט של מקורה ושל העברותיה, את הקובץ המקורי ונתוני המטא שלו ככל שהם זמינים, ואת העיבודים המהותיים שנעשו בה והכלים ששימשו לכך. החובה תחול על מידע שבידיו או שניתן להשיגו במאמץ סביר, לצד חובות הגילוי הקיימות. בהיעדר מקור או נתונים, יהיה עליו להסביר את החסר ואת האפשרות לאמת את הראיה בלעדיהם. חסר כזה אינו מוכיח כשלעצמו זיוף, אך משמעותו לאמינות טעונה בירור.¶

אותו עיקרון יחול על תוכנה לזיהוי זיופים שעל תוצאותיה מסתמכים. ייחשפו זהות התוכנה וגרסתה, מה הוזן אליה, כיצד הופעלה ושיעורי השגיאה הידועים בתנאי בדיקה רלוונטיים. מידע קנייני, לרבות קוד מקור, יימסר כשבית המשפט ישתכנע שהוא נחוץ לבירור המחלוקת, ובתנאים שיגנו על סודיותו. גישה מדורגת דומה עולה מפסיקת בית המשפט העליון של ניו ג׳רזי בעניין מערכת לזיהוי פנים. בית המשפט אישר את החיוב למסור מידע לא קנייני המזהה את הכלים ואת אופן השימוש בהם, לרבות תיעוד פומבי של שיעורי השגיאה. את החיוב למסור מידע קנייני, כגון קוד מקור, ביטל, בלי לחסום בקשה מחודשת שתבסס צורך פרטני.⁷¶

לגבי ההגנה, חובת הגילוי המוצעת תוגבל לראיה שהיא בוחרת להגיש ולתשתית שעליה היא מסתמכת בהגשתה, בכפוף לחסיונות החלים. היא לא תקים חובת חשיפה כללית של התייעצות משפטית חסויה או של בדיקות פנימיות שאין מסתמכים עליהן בהגשת הראיה. פלט של תוכנה מחייב בסיס שניתן לבחון; גם הדין הקיים מפנה פלט שהוא חיווי דעה מקצועי לדיני העדות המקצועית.⁸¶

לאחר הגילוי, צד המבקש בירור מוקדם יידרש להצביע על קושי קונקרטי באותנטיות של ראיה מהותית. לא די באמירה שאפשר לזייף סרטונים. עם זאת, מקור בלתי מוסבר, פער בשרשרת ההעברות או עיבוד שלא הובהר עשויים להצדיק בירור גם בלי חוות דעת שכבר קובעת שהקובץ מזויף. אין לדרוש מאדם להוכיח זיוף כדי לקבל את הנתונים שיאפשרו לבדוק אם זיוף התרחש.¶

בית המשפט יוכל לקיים בירור ממוקד, לשמוע את מומחי הצדדים ולמנות מומחה מטעמו לפי הצורך. בקביעת המתכונת יש לתת מענה גם לנאשם שאינו יכול לממן בדיקה מקצועית. הדין כבר מאפשר להעביר לשופט שאינו דן באישום בקשות לעיון בחומר חקירה, במידת האפשר, ועתירות לגילוי ראיה חסויה, לפי שיקול דעת.⁹ כאן ההפרדה נועדה לצמצם את חשיפת השופט לתיעוד שיימצא בלתי קביל, ולכן ראוי שתהיה הכלל ולא החריג. ההחלטה בבירור תהיה מנומקת ותימסר לצדדים, וחומרי הבירור יישמרו בנפרד לצורך ערעור ועיון חוזר. אם יימצא התיעוד בלתי קביל, תימסר לשופט הדן באישום הודעה על היקף הפסילה בלבד, בלי תוכן התיעוד.¶

הקדמת הבירור לא תעביר את נטל האימות למתנגד. מגיש הראיה יידרש לבסס את התשתית הדרושה לקבילותה, ואילו נטל הוכחת האשמה מעבר לספק סביר יישאר על התביעה. די בכך שראיית הגנה תעורר ספק סביר באשמה כדי למנוע הרשעה, אך אין בכך כדי לפטור אותה מתשתית לקבילות. גם החלטה מוקדמת בדבר אותנטיות תהיה פתוחה לבחינה מחודשת בעקבות מידע נוסף, והתנגדות שהתעוררה רק במהלך המשפט תוכל להתברר אז.¶

ההליך המוצע יכול לסייע לחף מפשע מול זיוף וגם לחשוף טענת זיוף חסרת בסיס. כוחו תלוי במידע שנחשף וביכולת לבדוק אותו; הכרעה מוקדמת אינה תעודת אמת לסרטון ואינה פוטרת את בית המשפט מלבחון מה הוא מוכיח בהקשרו. בסרטון התעמולה נדרש הצופה ללחוץ כדי לראות את ההבהרה. בהליך הפלילי, האפשרות לבדוק מה עומד מאחורי התיעוד צריכה להיות חלק מסדר הדין.¶