מה כבר הובטח בבחירה: העדר סתירה ותכונות הסינון בעניין קדר

בעניין קדר אישר בית המשפט העליון הרשעה ברצח בנסיבות מחמירות על יסוד ראיות נסיבתיות. המשטרה הצליבה שלוש רשימות: רוכשי דירות שנפגעו מהמנוח, בעלי אופנועי קוואסקי מהדגמים שעליהם הצביע המומחה, ובעלי אקדח גלוק ברישיון. רק המערער הופיע בשלושתן. בית המשפט הבהיר כי "עצם ההצלבה האמורה, והיות המערער חשוד יחיד, איננה הבסיס להרשעתו, ובוודאי אין די בה".¹¶

עצם הכללת תכונות הסינון במארג הראיות אינה מוכיחה ספירה כפולה (מתן משקל ראייתי פעמיים לאותו מידע).² המניע וההתאמה הסוגית של האופנוע והאקדח נמנים במארג,³ אך ההצלבה עצמה אינה נספרת לצדם, ובית המשפט אף הגביל את משקלו של "מניע שכיח".⁴ לטעמי, הקושי מצוי בפסקה 56. שם נאמר שהעדר ראיה משמעותית שאינה מתיישבת עם גרסת המדינה מחזק את המסקנה, שכן אילו המערער לא היה היורה, ניתן להניח שלפחות חלק מהממצאים לא היו מתיישבים, "כך, למשל, סוג הנשק; צבע החולצה והקסדה של היורה; סוג האופנוע; וכן הלאה".⁵¶

ככל שהסינון נשען על נתונים נכונים, כל מי שהיה עולה בו, אשם או חף, היה מתאים לתכונות ששימשו לבחירתו. הישנותה של אותה התאמה, ללא מידע נוסף, אינה חיזוק חדש. אימות נוסף עשוי לחזק את התשתית לקביעת ההתאמה, ומאפיין מפורט יותר עשוי להוסיף לה כוח מבחין. בית המשפט רשאי לשקול את ההתאמה, אולם משנתן לה משקל, העובדה שלא נסתרה כשלעצמה אינה חיזוק נוסף. לכן ההבחנה בין האיתור לבין הראיות "שנאספו נגד המערער לאחר שהחקירה התמקדה בו"⁶ אינה חלקה: דגם האופנוע וסוג האקדח היו תנאי האיתור עצמם.¶

המסננת כללה "גלוק", וההתאמה שנשקלה היא לגלוק דור 4.⁷ באופנוע תיאר המזכר הראשוני Z1000SX מהשנים 2010-2020 או 1000SX משנת 2020,⁸ ובסקירת הראיות 1000SX משנת 2019 או 2020.⁹ שנות הדגם שבסינון אינן מפורטות. לכן הטענה מותנית: אם "סוג הנשק" ו"סוג האופנוע" שבפסקה 56 הם תנאי הסינון, אי־הפרכתם אינה מוסיפה דבר; אם הכוונה לדור האקדח או לשנת הדגם, החיזוק מוגבל למה שמעבר למסננת.¶

אפשר לקרוא את פסקה 56 כהערכת המכלול ולא כמניין אישורים: "קשה עד מאד להניח כי עניין זה מקרי".¹⁰ גם בקריאה זו, ממצא שהבחירה הבטיחה את התאמתו אינו מגדיל את הסיכוי שאצל חף היה נמצא ממצא סותר, ולכן יש להסביר מה הוא מוסיף.¶

שלמות הרשימות אינה תנאי לרלוונטיות; היא נדרשת למסקנה שהמערער הוא היחיד המתאים, ורק בתוך האוכלוסייה שהרשימות מכסות. ייחודיות בין כל המבצעים האפשריים מחייבת גם לבסס שהמבצע נמנה עמה, למשל שהנשק היה מורשה. בקליפורניה, בהקשר אחר, כבר נכתב שנדירות תכונות אינה מוכיחה שאין אחר הנושא אותן.¹¹ ההגנה טענה שההצלבה הייתה "חלקית ביותר";¹² פסק הדין שיבח את היוזמה,¹³ ולא מצאתי בו בחינה של השלמות.¶

העיקרון שאין לשקול אותו מידע פעמיים אינו חדש. הצעתי בהקשר זה היא ליישמו על חיזוק מהעדר סתירה, בשני כללים. הראשון, אי־כפילות: לקראת בחינת המכלול בשלב השני של המבחן התלת־שלבי יזהה בית המשפט אילו ממצאים חופפים לתנאי הבחירה, וישקול את החופף פעם אחת, בלי לאחד אוטומטית את כל התכונות. לטעמי, נתוני ההצלבה הרלוונטיים לבחינת הטענה צריכים להיכלל בחומר שיועמד לעיון ההגנה, בכפוף לפרטיות צדדים שלישיים.¹⁴ השני, מבחן הפרכה מותנה לחיזוק מהעדר סתירה: לאחר שמביאים בחשבון את תנאי הבחירה ואת המידע שכבר נשקל, האם הממצא מוסיף הבחנה בין אשמה לחפות? צבעי החולצה והקסדה ודור האקדח עשויים להוסיף מידע שלא הובטח בהצלבה; משקלם הנוסף תלוי במה שכבר נכלל במארג ובנתוני הסינון. סוג האופנוע וסוג האקדח, ככל שהיו תנאי הבחירה, אינם עומדים במבחן.¶

הביקורת אינה מחייבת מסקנה שההרשעה שגויה. הסיורים, נתוני האיתוראן, האיזולירבנד עם הדנ״א והאליבי שהופרך עשויים לבסס אותה גם בלי תכונות הסינון.¹⁵ הבעיה בפסק הדין שבנידון: הנימוק שפסקה 56 עלול לשמש בתיקים שבהם תכונות הסינון הן עיקר הראיות. לטעמי, העדר סתירה מחזק את ההרשעה רק ככל שהוא מסתבר יותר בהנחת אשמה מאשר בהנחת חפות, לאחר שהובאו בחשבון תנאי הבחירה והמידע שכבר נשקל.¶